Previdenciário

O que esperar de uma decisão de BPC LOAS?

Artigo publicado em 23/09/20 por:Rodrigo Telles

O que esperar de uma decisão de BPC LOAS?


    Decisões quanto ao direito ou não ao recebimento do Benefício de Prestação Continuada devem ser compatíveis com os princípios, diretrizes e objetivos da Assistência Social. Além disso, espera-se uma análise justa dos requisitos exigidos para acesso ao benefício. Sendo assim, o que esperar de uma decisão de BPC LOAS?

    

    Para responder essa pergunta nada melhor do que mostrar uma decisão judicial que faz jus a todos os critérios estabelecidos para acesso ao Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social. Mas antes vamos pontuar o que devemos esperar de uma decisão de BPC LOAS.


1º CRITÉRIO ECONÔMICO | MISERABILIDADE


    Sabemos que o Benefício de Prestação Continuada possui dois requisitos principais: o critério objetivo e o critério subjetivo. Este exige a condição de miserabilidade, enquanto aquele exige a condição de deficiência ou idade igual ou superior a 65 anos. Vamos relembrar o que a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93) fala sobre o critério econômico de acesso ao BPC LOAS:


    Art. 20 O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

    [...]

    § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja: (Redação dada pela Lei nº 13.982, de 2020)

    I - igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, até 31 de dezembro de 2020; (Incluído pela Lei nº 13.982, de 2020


    Então, a lei estabelece que terá direito ao benefício o idoso com 65 anos ou mais ou a Pessoa com Deficiência cuja renda mensal seja inferior a ¼ do salário mínimo. Ocorre que tal critério já foi (e ainda é) muito discutido. No Judiciário, quando o resultado do cálculo da renda per capita for inferior a ¼ do salário mínimo deve ser considerado presunção absoluta de miserabilidade. Mas e quando esse limite for ultrapassado?

    Nos casos em que a renda familiar for superior a ¼ do salário mínimo é necessário comprovar e analisar a condição de miserabilidade por outros meios de prova. Devem ser levados em consideração outros fatores, como as despesas do grupo familiar, o custo de vida da região em que o requerente reside, entre outros.

    Então, espera-se que o critério econômico não seja limitado ao cálculo da renda mensal per capita, tendo em vista que uma análise tão complexa não pode resumir-se a uma simples demonstração de renda. A situação de hipossuficiência econômica deve ser observada em sentido amplo, de modo a entender se os recursos do grupo familiar são suficientes ou não para garantir uma vida digna.


2º CONCEITO DE DEFICIÊNCIA

    

    Outro requisito do BPC LOAS é a deficiência. Mas quem de fato é Pessoa com Deficiência? De acordo com a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/93), Pessoa com Deficiência é:


    Art. 20. § 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.


    Esse conceito de deficiência foi estabelecido pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, também conhecida como Convenção de Nova York, e adotado pela legislação brasileira com força constitucional. O requerente do Benefício de Prestação Continuada para a Pessoa com Deficiência deve se enquadrar nessa definição. Por isso, é muito importante certificar-se de que a análise da deficiência seguiu efetivamente o conceito previsto em Lei.


3º ANÁLISE BIOPSICOSSOCIAL DA DEFICIÊNCIA


    Outro ponto importante é a questão da análise da deficiência. O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) estabelece que:


    Art. 2º § 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

    I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

    II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

    III - a limitação no desempenho de atividades; e

    IV - a restrição de participação.


    Desse modo, a avaliação da deficiência para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social não pode observar somente as patologias ou condições de saúde do indivíduo. Espera-se que a caracterização da deficiência considere também aspectos extrínsecos ao indivíduo, como idade, nível de escolaridade, condição socioeconômica, o meio em que está inserido, entre tantos outros fatores que influenciam na participação social da Pessoa com Deficiência.


4º INCAPACIDADE x DEFICIÊNCIA


    É essencial que a diferença entre deficiência e incapacidade esteja clara no momento do julgamento da ação. Deficiência e incapacidade são condições distintas, embora muitas vezes simultâneas à condição vivenciada pelo indivíduo. De todo modo, deve ser reconhecido que o requisito para acesso ao Benefício de Prestação Continuada é a deficiência, e não a incapacidade.


ATENÇÃO!

A condição de incapacidade para a vida independente e para o trabalho não faz mais parte dos requisitos exigidos pela Lei Orgânica da Assistência Social, desde 2011, quando o artigo 20, § 2º, foi revogado para passar a vigorar o conceito de deficiência da Convenção de Nova York. Portanto, a ausência de incapacidade laborativa não deve ser um argumento utilizado para indeferimento do BPC LOAS.


    A seguir uma decisão que atende a todos os pontos acima elencados:



CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA - ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REQUISITOS COMPROVADOS. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. TUTELA MANTIDA. 1 - Desnecessária a produção de nova perícia porque o laudo médico foi feito por profissional habilitado, bem como sua conclusão baseou-se em exames físicos. Ademais, o laudo pericial conclusivo e fundamentado, não havendo qualquer contrariedade ou dúvida. Não houve prejuízo às partes capaz de ensejar a nulidade do feito, não havendo cerceamento de defesa. 2 - O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF, garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam. 3 - A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art. 203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu próprio sustento ou tê-lo provido pela família. 4 - O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65 anos - art. 34. 5 - O art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social foi alterado pela Lei nº 12.435, de 06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso. 6 - Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. 7 - O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº 1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF. 8 - A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a família com renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência. 9 - Nesse sentido o entendimento do STJ - REsp 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190. 10 - A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em 03.10.2013. 11 - A fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e justiça sociais que o art. 193 da Constituição Federal elegeu como objetivos da Ordem Social. 12 - A estipulação de que o salário mínimo é uma garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade, representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição. 13 - Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais. 14 - A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria que a lei quer remediar. 15 - Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art. 194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de beneficiários e o orçamento de que dispõe. 16 - A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da isonomia. 17 - A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal. 18 - A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salário mínimo vigente, para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real necessidade de concessão do benefício. 19 - O laudo médico-pericial feito em 22.03.2016, às fls. 93/100, complementado em 10.01.2017, às fls. 123/127, atesta que o autor é portador de "Transtorno mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substância psicoativas - outros transtornos mentais ou comportamentais", e conclui que "existe a incapacidade laborativa total e permanente". Em resposta aos quesitos, o perito relata que o autor NÃO teria condições de concorrer a cargo para exercer atividade laborativa em igualdade de condições com outras pessoas. 20 - O art. 203, V, da Constituição Federal, protege a pessoa com deficiência, sem condições de prover seu sustento ou de tê-lo provido por sua família, o que não se esgota na simples análise da existência ou inexistência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho. O legislador constituinte quis promover a integração da pessoa com deficiência na sociedade e no mercado de trabalho, mas não transformou a deficiência em incapacidade e nem a incapacidade em deficiência. Então, já na redação original da lei, a incapacidade para o trabalho e a vida independente não eram definidores da deficiência. 21 - Com a alteração legislativa, o conceito foi adequado, de modo que a incapacidade para o trabalho e para a vida independente deixaram de ter relevância até mesmo para a lei. 22 - O que define a deficiência é a presença de "impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (art. 20, § 2º, da LOAS). 23 - As patologias apontadas pelo perito se ajustam ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º, I e II. 24 - O estudo social feito em 16.06.2015, às fls. 71/75, dá conta de que o autor reside com a companheira, [...], de 35, e o filho [...], de 15, em imóvel que pertence à mãe do autor, contendo quatro cômodos, sem forro e o piso está no contra piso. As despesas fixas da família são: água R$ 13,85; energia elétrica R$ 54,51; gás R$ 58,00. Os remédios de que o casal necessita são retirados na farmácia do Município. A família recebia uma cesta básica da Igreja Congregação Cristã do Brasil, no entanto, faz dois meses que não recebe esse auxílio. A família conta com a ajuda da mãe do autor para arcar com as despesas, uma vez que a renda advém do Benefício Bolsa Família que o autor recebe, no valor de R$ 114,00 (cento e catorze reais) mensais, e do trabalho deste uma vez por semana em uma gráfica, recebendo R$ 25,00 (vinte e cinco reais) por dia de trabalho. 25 - A consulta ao CNIS indica que a companheira e o filho não têm vínculo de trabalho. 26 - Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições apresentadas, entendo que não se justifica o indeferimento do benefício. 27 - A situação é precária e de miserabilidade, dependendo o autor do benefício assistencial para suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida pela Constituição Federal. 28 - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos. 29 - A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20/09/2017. 30 - Preliminar rejeitada. Apelação provida em parte. Mantida a tutela concedida na sentença. (TRF-3 - Ap: 00297890520174039999 SP, Relator: JUIZ CONVOCADO OTAVIO PORT, Data de Julgamento: 23/05/2018, NONA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/08/2018).


    Ah se todas as decisões fossem como esta, não é mesmo? E você aí, lembra de alguma decisão incrível de BPC LOAS?